Eine nicht ganz unerhebliche Weichenstellung im Rahmen der Bestellung des GmbH-Geschäftsführers der zugleich Gesellschafter ist, stellt die Frage nach seiner Sozialversicherungspflicht dar. Diese Frage ist frühzeitig zu beantworten, auch wenn die Antwort nicht immer leicht fällt. Denn wer unberechtigt Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt, macht sich nach § 266a StGB strafbar. Aber auch über die Strafbarkeitsrisiken hinaus kann die fehlerhafte Annahme der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht ganz erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Gesellschaft haben. Immerhin haftet sie für nachzuerhebene Beiträge. Daher verdienen die Urteile des Bundessozialgericht (BSG) vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R und B 12 R 5/16 R, besondere Beachtung
Hintergrund der Entscheidung
Laut Pressemitteilung vom 15.03.2018 hatte das BSG (mal wieder) über die Frage der Sozialversicherungspflicht für GmbH-Geschäftsführer, die zugleich Gesellschafter sind, zu entscheiden.
In einem Fall verfügte der klagende Geschäftsführer über einen Anteil von 45,6 % am Stammkapital, aber auch nicht mehr. Insbesondere stand ihm im Gesellschaftsvertrag (wohl) keine Sperrminorität zu. Immerhin konnte er eine „Stimmbindungsabrede“ mit seinem Bruder als weiterem Gesellschafter der GmbH vorweisen. Auch hat er wohl dargelegt, dass sein Bruder ihm angeboten hatte, künftig weitere Anteile an ihn zu übertragen. Gleichwohl ging das BSG von einer Sozialversicherungspflicht aus.
Genauso wie im anderen Fall, in dem der klagende Gesellschafter-Geschäftsführer lediglich über einen Anteil von 12 % am Stammkapital verfügte. Auch hier konnte für den Geschäftsführer keine Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag festgestellt werden.
Rechtlich knüpft die Entscheidung an § 7 Abs. 1 SGB IV an. Dort heißt es:
Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
Aufbauend auf diese gesetzlichen Vorgaben und entsprechend der bisherigen Rechtsprechung hat das BSG in den beiden Urteilen nochmals klargestellt, dass hierbei nicht auf die weitreichenden Befugnisse des Geschäftsführers im Außenverhältnis der GmbH und auch nicht auf die häufig eingeräumte Freiheit hinsichtlich der zeitlichen und organisatorischen Ausgestaltung der Arbeit abgestellt werden kann. Entscheidend ist vielmehr die Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der Gesellschafterversammlung der GmbH, §§ 37 Abs. 1, 46 Abs. 5 und 6 GmbHG. Daher ist der angestellte GmbH-Geschäftsführer immer sozialversicherungspflichtig und der Gesellschafter-Geschäftsführer jedenfalls dann, wenn er sich den Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht widersetzen kann. Für die Einordnung der Sozialversicherungspflicht kommt es also auf den „Grad der rechtlich durchsetzbaren Einflussmöglichkeiten auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung an“, wie es in der Pressemitteilung heißt.
Einordnung der Entscheidung
Die Entscheidungen des BSG kann mit Blick auf die ständige Rechtsprechung nicht überraschen. Das BSG bleibt seiner Linie treu. Für Gesellschafter einer GmbH, die zugleich deren Geschäftsführer sind oder werden sollen, geben die Entscheidungen mal wieder Anlass über den Sozialversicherungsstatus nachzudenken. Gerade im Vorfeld einer Geschäftsführerbestellung macht eine Prüfung der Umstände und gegebenenfalls eine strategische Anpassung des Gesellschaftsvertrages oder eine Planung des Vorgehens gegebenenfalls Sinn.
Immerhin gibt es eine pragmatische Möglichkeit, die Risiken der fehlerhaften Einordnung der Sozialversicherungspflicht zu umgehen oder die Sozialversicherungspflicht jedenfalls zu verzögern. Mit dem Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Abs. 1 SGB IV, besteht eine Regelung, mit der für alle Zweige der Sozialversicherung (Renten-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung) rechtlich verbindlich geklärt werden kann, ob eine Versicherung besteht.
Dieses Statusfeststellungsverfahren führt die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund durch. Das Vorgehen über dieses Verfahren bietet einige Vorteile:
So kann hierdurch Rechtssicherheit über den Sozialversicherungsstaus erlangt werden.
Gegebenenfalls können zu Unrecht abgeführte Beiträge zurückgefordert werden.
Wird der Antrag innerhalb eines Monats nach der Tätigkeitsaufnahme gestellt, entsteht die Sozialversicherungspflicht erst nach Mitteilung des (positiven) Prüfungsergebnisses der Clearingstelle.
Gegen die Feststellung der Sozialversicherungspflicht ist der Widerspruch und die Anfechtungsklage möglich. Die Rechtsmittel haben nach § 7a VII S. 1 SGB IV aufschiebenden Wirkung. Damit kann die Pflicht zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge erheblich verzögert werden.
Auch mit Blick auf die neuesten Entscheidungen des BSG lohnt sich also eine Prüfung der strategischen Möglichkeiten.